KAMULAŞTIRMASIZ EL ATMA

İdare, kamu hizmetlerini yürütürken özel mülkiyette bulunan taşınmaz mallara ihtiyaç duyduğunda, özel hukuk kurallarına göre taşınmazı satın alabileceği gibi; malikin rızası aranmaksızın, bedelini ödemek kaydıyla ve kanunun ön gördüğü diğer şartlara da uygun şekilde kamulaştırma yetkisini kullanarak ihtiyaç duyduğu taşınmazın tamamının veya bir kısmının mülkiyetinin idareye geçirilmesini sağlayabilir. 

İdarenin kamulaştırma işlemi, taşınmaz malikinin sahip olduğu ve ancak kanunla sınırlandırılabilen ayni bir hak olan mülkiyet hakkını doğrudan ortadan kaldıran nitelikte bir müdahaledir. Dolayısıyla kamulaştırma, ancak yetkili organlarca kullanılabilen bir müessese olup, kanunda düzenlenen usul ve esaslara uygun yapıldığı ve kamu yararı amacı taşıdığı müddetçe hukuka uygundur. 

Kamulaştırmasız el atma ise, kanunun kendisine tanıdığı yasal mal edinme yöntemi olan kamulaştırma müessesini kullanmak istemeyen idarenin, özel mülkiyette bulunan taşınmazı bilerek veya bilmeyerek kamulaştırmaya ilişkin usul ve kurallarına uymaksızın ve bir bedel ödemeksizin fiilen ve haksız şekilde işgal etmesidir. 

Başka bir deyişle kamulaştırmasız el atma; kamulaştırma işlemi yapma yetkisine sahip devlet veya kamu tüzel kişilerinin, özel mülkiyetteki bir taşınmazın tamamını veya bir kısmını; geçerli bir kamulaştırma kararı olmaksızın, malikin rızası aranmaksızın ve bedeli ödenmeksizin fiilen işgal ederek kamu hizmetine tahsis etmesidir. 

Yargıtay Hukuk Genel Kurulu kamulaştırmasız el atmayı 25.05.2005 tarihli bir kararında; “Kamulaştırma işlemi yapılmaksızın ve bir kanun hükmüne dayanılmadan idarenin taşınmaz mal üzerinde fiilen tasarrufa başlaması ve asıl mal sahibinin kullanma hakkına engel olması veya bu hakkı ortadan kaldırmış bulunmasıdır.” şeklinde açıklamıştır. 

Kamulaştırmasız El Atma Sorunu Hakkında Yasal Düzenleme

İdarenin, kamu hizmetlerini yürütürken ihtiyaç duyduğu özel mülkiyetteki taşınmazların mülkiyetini kendisine tanınmış yasal mal edinme yöntemleri (kamulaştırma, istimval, düzenleme ortaklık payı uygulaması, acele kamulaştırma, devletleştirme vs.) ile elde edebilecekken bilerek veya bilmeyerek yasalara aykırı kamulaştırmasız el atma kurumunu tercih etmesi ve kişilerin mülkiyet haklarını ihlal ederek büyük mağduriyetler doğurması, ülkemizde uzun yıllardır var olan ve hala devam eden bir sorundur. 

Bu sorun şimdiye kadar Yargıtay’ın 16.05.1956 Tarihli 1956/1 E. 1956/6 K. sayılı İçtihadı Birleştirme Kararı ve sürekli değişen kanunlarla (6830 s., 221 s.,5999 s. Ve 2942 s.) çözülmeye çalışılmıştır. Ancak geçmişe etkili ve belli bir dönemdeki kamulaştırmasız el atmaları kapsayan kanunların hepsi idarenin hukuka aykırı davranışının yarattığı mağduriyetleri gidermekten çok idarenin keyfi olarak hukuka aykırı davrana bilirliğini göstermekten başka bir şey değildir. Kamulaştırmasız el atma nedeniyle, İHAM’ın ülkemize birçok ihlal kararı vermiş olması da bu durumun göstergesidir.

İlgili Mevzuat

3194 sayılı İmar Kanunu’nun 10. maddesinde belediyelerin imar planlarının kabulünden itibaren 3 ay içerisinde imar programlarının hazırlaması gerektiği belirtilmektedir. Ayrıca bu programların 5 yıl içerisinde uygulanmasını ve yapılacak kamulaştırmaların ilgili yatırımcı kuruluş tarafından bu süre içerisinde tamamlanmasını öngörülmüştür.

Söz konusu madde taşınmaz maliklerinin haklarını korumaya yönelik olarak düzenlenmiştir. Ancak imar programının kapsamının net olmaması nedeniyle plan dâhilinde olup imar programına alınmayan taşınmazların yıllarca uygulama görmemesi sorunuyla karşı-karşıya kalıyoruz. Anayasa Mahkemesi de bir kararında söz konusu durumun planın tamamının ne kadar sürede uygulanacağı konusunda belirsizlik taşıdığını ifade etmiştir. (Anayasa Mahkemesinin 29/12/1999 günlü, E:1999/33, K:1999/51 sayılı kararı)

Yine aynı Kanunun 13. maddesinde kamu hizmetine ayrılmış taşınmazlar ele alınmıştır. Maddenin ilk halinde kamu hizmetine ayrılan taşınmazların kısıtlılık halinde olduğu, ilave inşaata izin verilmeyeceği, imar programlarına alınmasına kadar mevcut kullanımının devam edeceği ifade edilmişti. 3. fıkrasında da 5 yıl içerisinde planların uygulanmaması hali düzenlenmişti. Buna göre taşınmaz malikinin söz konusu kamu hizmetinden vazgeçildiği yolunda bir görüş alması sonucunda plan değişikliği isteyebileceği öngörülmüştü. Tabii bu durumda plan değişikliği ile getirilecek kullanım kararının inşaat yapmaya elverişli bir karar olup olmayacağı da belirsizlik arz etmektedir.

Kamulaştırmasız El Atma Türleri

Yargıtay’ın yerleşik içtihatlarında 1950li’lerden bu yana yalnızca fiili el atmalar kamulaştırmasız el atma olarak kabul ediliyordu. Ancak Yargıtay Hukuk Genel Kurulu, 15.12.2010 yılında verdiği bir karar ile görüş değiştirerek; 

“Uzun yıllar programa alınmayan imar planının fiilen hayata geçirilmemesi nedeniyle kamulaştırma ya da takas cihetine gitmeyen davalı İdarece, pasif ve suskun kalınmak ve işlem tesis edilmemek suretiyle taşınmaza müdahale edildiği; bu haliyle İdarenin eyleminin, mülkiyet hakkının özüne dokunan ve onu ortadan kaldıran bir niteliğe sahip bulunan kamulaştırmasız el koyma olgusunun varlığı için yeterli bulunduğu, her türlü izahtan varestedir. 

Bu itibarla, kamulaştırmasız el koyma olgusunun varlığının doğal sonucu, İdarenin hukuka aykırı eylemiyle mülkiyet hakkı engellenen taşınmaz mal sahibi davacının, dava yoluyla kamulaştırmasız el koyma hükümleri doğrultusunda mülkiyetin bedele çevrilmesini, eş söyleyişle idareden değer karşılığının verilmesini isteyebileceği açıktır.” 

Şeklindeki ifadesiyle idarenin hukuki el atma eylemi nedeniyle doğan kamulaştırmasız el atma kavramı gündeme gelmiştir. Yargıtay’ın karar değişikliği sonrasında da Kamulaştırma Kanunu’nda hukuki el atmalar hakkında kısmi de olsa yasal düzenlemelere yer verilmiştir. 

Dolayısıyla şu an fiili el atma ve hukuki el atma şeklinde iki farklı kamulaştırmasız el atma türü vardır diyebiliriz.

Fiili El Atma

Fiili el atmadan doğan kamulaştırmasız el atmalar, idarenin hukuka aykırı davranarak yani yasal yollardan kamulaştırma yapmaksızın, bilerek veya bilmeyerek, malikin rızasına dayanmaksızın ve bedelini ödemeksizin özel mülkiyetteki bir taşınmaza fiilen el atması şeklinde ortaya çıkmaktadır. İdare fiili el atma eylemini; taşınmazın üzerine bina, tesis vb. yaparak gerçekleştirebileceği gibi, taşınmazı bir kamu hizmeti için ayırarak da gerçekleştirebilir. 

Uygulamada idarenin özel mülkiyette bulunan bir taşınmaza kamulaştırmasız fiilen el atması idareye ait bir eylem veya işlem olarak görünse de idarenin bu davranışı ağır hukuksuzluk içerdiğinden idari eylem olarak değil, özel hukuktaki haksız fiile benzetilerek “fiili yol” olarak yorumlanmaktadır. 5.1.1961 tarihli 221 sayılı Kamulaştırma Kanunu ile 9.10.1956 tarihinden önce olmak üzere, özel mülkiyetteki taşınmaza yapılan fiili el atmalar, kamulaştırılmış sayıldığından fiili el atma kavramı 09.10.1956 tarihi sonrası için söz konusudur.

Hukuki El Atma

Hukuka aykırı olan kamulaştırmasız el atmaların bu türünde hukuki kelimesinin kullanılmasının sebebi; İdarenin başlangıçta imar planlarıyla yani yasalara uygun şekilde hareket ederek, kanunda öngörülen süre içinde kamulaştırılmak üzere kamu hizmetine tahsis etmesidir. Fakat idarenin imar programlarını uygulamaya almaması, makul süre içinde imar planına uygun herhangi bir işlem tesis etmemesi, pasif kalarak mülkiyet hakkının özüne dokunur şekilde taşınmaza müdahale etmesi nedeniyle artık bu durum yasaya aykırı hale gelerek kamulaştırmasız el atma olgusunu gerçekleştirmektedir. 

Yukarıda da izah ettiğimiz üzere, hukuki el atmadan doğan kamulaştırmasız el atmalar, Yargıtay Hukuk Genel Kurulu’nun 2010 tarihli içtihat değişikliği ile gündeme gelmiştir. 

2942 sayılı Kamulaştırma Kanunu’nun ek 1. Maddesinde ise; 

“Uygulama imar planlarında umumi hizmetlere ve resmî kurumlara ayrılmak suretiyle mülkiyet hakkının özüne dokunacak şekilde tasarrufu hukuken kısıtlanan taşınmazlar hakkında, uygulama imar planlarının yürürlüğe girmesinden itibaren beş yıllık süre içerisinde imar programları veya imar uygulamaları yapılır ve bütçe imkânları dâhilinde bu taşınmazlar ilgili idarelerce kamulaştırılır veya her hâlde mülkiyet hakkını kullanmasına engel teşkil edecek kısıtlılığı kaldıracak şekilde imar planı değişikliği yapılır/yaptırılır.” şeklindeki ifadesiyle hukuki el atmadan doğan kamulaştırmasız el atma olgusunun; idarenin öngörülen süre içinde kamulaştırma yapmaması veya mülkiyet hakkı kısıtlılığını kaldıracak bir işlem yapmaması halinde ortaya çıkacağı ifade edilmiştir.

FİİLİ EL ATMA VE HUKUKİ EL ATMA ARASINDAKİ FARK

Fiili el atmadan doğan kamulaştırmasız el atmalar ve hukuki el atmadan doğan kamulaştırmasız el atmalar arasındaki benzer ve farklı noktaları kısaca açıkladık. Şöyle ki; 

Fiili El Atmadan Doğan Kamulaştırmasız El Atmalar 

• İdare kamu yararı amacıyla hareket eder. 

• İdare özel mülkiyetteki taşınmaza sahiplenmek amacıyla kalıcı olarak el atar. 

• Zilyetlik idareye geçerken, mülkiyet malikte kalmaya devam eder. 

• Mülkiyetin idareye geçmesi 3 şekilde mümkün olabilir: Malikin rızasıyla (anlaşarak), Usulüne uygun kamulaştırmayla, Dava yoluyla taşınmazın bedeli ödenerek. 

• İdare başlangıçta usulüne uygun kamulaştırma yapma fikrine sahip değildir. 

• En baştan itibaren idarenin haksız fiili niteliğindedir. Hukuka aykırılık sonradan oluşmaz. 

• Uyuşmazlıklarda Adli yargı görevlidir. 

Hukuki El Atmadan Doğan Kamulaştırmasız El Atmalar

• İdare kamu yararı amacıyla hareket eder. 

• İdare özel mülkiyetteki taşınmaza sahiplenmek amacıyla kalıcı olarak el atar. 

• Mülkiyet + Zilyetlik idareye geçmez, malikte kalmaya devam eder. Ancak mülkiyet hakkı kısıtlanır. 

• Mülkiyetin idareye geçmesi 3 şekilde mümkün olabilir: Malikin rızasıyla (anlaşarak), Usulüne uygun kamulaştırmayla, Dava yoluyla taşınmazın bedeli ödenerek. 

• İdare başlangıçta kanunun öngördüğü süre (5 yıl) içinde kamulaştırma yapma fikriyle hareket eder. 

• İdarenin eylemsizliğinden kaynaklanan idari eylem niteliğindedir. Hukuka aykırılık, imar planının yürürlüğe girmesinden itibaren 5 yıl içinde idarenin taşınmazı kamulaştırmaması veya mülkiyet hakkı kısıtlılığını kaldıracak şekilde imar planı değişikliği yapmaması nedeniyle oluşur. 

• Uyuşmazlıklarda İdari yargı görevlidir.

Kamu Yararının Bulunup Bulunmadığı

Hukuki el atma hallerine dayanak teşkil eden imar planlarının ve imar planlarıyla getirilen kamu kullanımlarının amacı kamu yararını sağlamaktır. Bu anlamda hukuki el atma hali kamu idarelerinin kamu yararı amacıyla mülkiyet hakkı üzerindeki kontrolü çerçevesinde ele alınır. Planlama belirli bir yasal dayanağa sahiptir. Bu yasal dayanak çerçevesinde ilgili idarelerce kamu yararını sağlama adına yapılır.

Uygulanacak kural da belirlendikten sonra kuralın uygulanmasının mülkiyet hakkı ihlali anlamına gelip gelmeyeceği değerlendirilir. Bu konuda belirlenen kamu yararı kavramının içinin doldurulması gereklidir. Bu da şu anlama gelir ki belirlenen kamusal yarar uluslararası hukuka uygun olmalıdır.

Bu açıdan, hukuki el atma sonucunu doğuran planlama kararında kamu yararı bulunup bulunmadığı dikkate alınacaktır. Bu da imar planlarının bilimsellik temeline dayanarak elde edilen verilerle doğru bir şekilde belirlenmiş kararlarla hazırlanması anlamına gelmektedir.

Kamu yararının bulunması halinde yani, imar planıyla üretilen kullanım kararının bilimsel anlamda şehircilik ilkelerine, planlama esaslarına ve kamu yararına uygun olması halinde kamu yararının bireysel yarar karşısında orantısal olup olmadığının değerlendirilmesi gerekmektedir.

Uygulamada 15-20 yıl süre geçmesine rağmen uygulanmayan imar planları nedeniyle taşınmazlarını kullanamayan birçok kişi mevcuttur. İdareler taşınmazları ne kamulaştırmakta ne imar programına almakta ne de parselasyon gibi imar uygulamalarına tabii tutmaktadır. Taşınmazda plan değişikliği yapılması da tamamen ilgili idarelerin takdirine kalmaktadır. Bu durum AİHS ek protokolün 1. maddesinde ifade edilen mülkiyet hakkının korunması kuralının ihlali anlamına gelecektir.